ESTUPRO DE VULNERÁVEL - PRESUNÇÃO ABSOLUTA OU RELATIVA? Uma análise sistêmica do conceito de vulnerabilidade dos menores de 14 anos nos crimes sexuais - Publicações

1. INTRODUÇÃO

Vivemos hoje numa sociedade em constante evolução e mutação. Por tal motivo não podemos separar o Direito de outras ciências sociais, assim como a Filosofia e Sociologia. É preciso utilizar estas ciências como instrumentos interpretativos para buscar extrair do ordenamento jurídico a verdadeira significativa de que se espera em um Estado Democrático de Direito. Pois as leis não são perfeitas, nenhuma lei possui as respostas antes das perguntas, isso somente ocorrerá da concretude do cotidiano, em cada caso específico (STRECK, 2015)[1]. Assim, é preciso que o legislador acompanhe e molde os ditames legais com edição de novas leis com o fim de punir, regulamentar ou até mesmo descriminalizar condutas.

Mas será visto adiante, que esse acompanhamento, esse cuidado não pode ocorrer somente por parte do legislador, mas também do aplicador da lei, do magistrado, do promotor e de todos aqueles que exercem o ius puniendi. Ou seja, caso o legislador não o faça, cabe ao intérprete/aplicador do Direito realizar o que Aury Lopes (2016)[2], chama de filtragem constitucional. Outrossim, é preciso saber que as mudanças que acontecem na sociedade refletem nos direitos ligados à dignidade sexual. Não é nada dificultoso perceber as transformações trazidas de geração a geração; basta relembrar os relatos das gerações passadas, em que nossos pais e avós viveram, para perceber com clareza a diferença de como era tratada a sexualidade naqueles tempos. Dessa forma, as alterações na lei ocorrem visando adequar o ordenamento jurídico à sociedade contemporânea, evidenciando, no que tange à lesividade dos bens jurídicos penalmente relevantes.

Com a promulgação da Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009, tipificando os delitos contra a dignidade sexual, houve uma alteração substancialmente do Título VI do Código Penal, intitulando-o “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”, e incluindo novos tipos penais, como o artigo 217-A, que trouxe como delito autônomo o Estupro de Vulnerável, de forma que não há mais falar na violência presumida do art. 224 do CP (revogado) e, com isso, na incidência da causa de aumento de pena do art. 9º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Além do mais, a Lei nº 12.015/09 unificou os tipos penais antigos, como a Conjunção Carnal (art. 213, CP) com o revogado Atentado Violento ao Pudor (art. 214, CP), dentre outras modificações.

O legislador, ao criar o artigo 217-A do Código Penal não protege somente as crianças, mas também o que denominou de vulnerável, sendo todas as pessoas com idade inferior a 14 anos e aqueles que por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. Importante ressaltar que o conceito de criança e adolescente previsto na legislação específica - ECA - que definiu em seu art. 2º o marco divisório entre infância e adolescência, levando em consideração que criança é a pessoa com até 12 anos de idade incompleto, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade. Entretanto, o dispositivo é bastante claro quando se refere que a definição está limitada para os fins do ECA, não abrangendo a definição de vulnerabilidade prevista no Código Penal.

O entendimento consolidado pela doutrina é que a vulnerabilidade prevista pela no Código Penal refere à falta de capacidade para entender e compreender a gravidade da relação sexual, incluindo os com idade inferior a 14 anos e aqueles que por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. No entanto, o trabalho em tela será voltado apenas para a vulnerabilidade quanto à idade, ou seja, menor de 14 anos, pois é aqui que está o grande problema no cotidiano forense, devido aos analfabetos funcionais (ROSA, 2015)[3].

Para esse fim, utilizar-se-ão na pesquisa bibliográfica escritores clássicos, na verdade, grandes “monstros” do Direito Penal, como Cezar Roberto Bitencourt, Rogério Greco, Aury Lopes, Alexandre Morais da Rosa, Juarez Tavares e claro, hermeneutas e constitucionalistas como Lenio Streck e Hudson C. Ferreira de Freitas. Para reforçar o trabalho serão utilizados artigos jurídicos, textos publicados na mídia social e decisões jurisprudenciais. Com isso, será realizada uma abordagem qualitativa, fazendo uma interpretação sistêmica do tipo penal 217-A, mostrando as consequências de uma interpretação errônea, literal do dispositivo.

Desse modo, no primeiro capítulo efetua-se um estudo teórico sobre o Direito Penal num Estado Democrático de Direito, apresentando os princípios da Intervenção Mínima, da Fragmentariedade, da Adequação Social, Ofensividade e da Culpabilidade, tecendo comentário sobre os princípios limitadores do poder punitivo estatal. Em um segundo plano, discorrerá de forma superficial sobre as teorias Jusnaturalismo e do Positivismo Jurídico.

Seguindo, no terceiro capítulo far-se-á um exame e uma análise sistêmica do tipo penal incriminador, falando sobre a estrutura típica normativa, como: classificação doutrinária, objetos, sujeito ativo e passivo, consumação, tentativa e elemento subjetivo, modalidades qualificadas e causa de aumento de pena. Além é claro, na parte final serão mostradas as consequências de uma interpretação errônea e literal do dispositivo e os equívocos por parte da doutrina e jurisprudência e a proposta de qual o caminho a seguir.

O estudo torna-se importante devido não só pela divergência de entendimento, mas pelos absurdos que ocorrem em todos os cantos do país. Pessoas sendo presas, tratadas como monstros, pelo fato de simplesmente ter mantido relação sexual com uma pessoa menor de 14 anos com o seu consentimento, e até mesmo com o consentimento de seus responsáveis.

2. DIREITO PENAL NUM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Direito Penal pode ser percebido sob diversas compreensões, sujeitando-se ao sistema político adotado em um Estado soberano em que organiza e regulamenta as relações entre os indivíduos pertencentes a uma determinada sociedade, e da forma como exerce o seu poder estatal sobre eles. Desse modo, o ius poenale, pode ser classificado a partir de uma visão autoritária ou totalitária de Estado, como instrumento de persecução aos inimigos transgressores das normas penais do sistema jurídico imposto, ou a partir de uma visão Democrática de Estado, como instrumento de controle social limitado e legitimado por meio da proporcionalidade e razoabilidade.

Diante disso, pode afirmar que a partir do sistema político instituído pela Constituição Federal de 1988, o Direito Penal foi concebido e constituído com uma concepção democrática do Estado de Direito, respeitando os princípios e garantias reconhecidos na Carta Magna. Em outras palavras, submeter o Direito Penal no que Aury Lopes (2016) chama de filtragem constitucional[4], utilizando a Constituição sempre como parâmetro para aplicação do ius puniendi em busca do Direito Penal do Equilíbrio (GRECO, 2013)[5].

3. ESTUPRO DE VULNERÁVEL - PRESUNÇÃO ABSOLUTA OU RELATIVA? UMA ANÁLISE SISTÊMICA DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE DOS MENORES DE 14 ANOS NOS CRIMES SEXUAIS

O legislador utilizou como critério objetivo para caracterização do delito também à idade da vítima, ou seja, que a mesma possua uma idade inferior a 14 anos. Nesse compasso, preocupou-se com a proteção integral dos abusos sexuais infanto-juvenis. Dessa forma, afastou de vez a proporcionalidade e a razoabilidade, deixando de lado todos os princípios que foram abordados na presente pesquisa.

3.1 Estrutura típica normativa do estupro de vulnerável

Para fim didático e uma melhor compreensão será realizado o que estudiosos do Direito conceitua de classificação doutrinária, fazendo uma análise sistêmica do tipo penal incriminador. Que tem a seguinte redação:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (grifei)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009).

§ 2º (VETADO)

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Dessa forma, é possível extrair da redação do caput do art. 217-A do Código Penal, os seguintes elementos: a) a conduta de ter conjunção carnal; b) ou praticar qualquer outro ato libidinoso; c) com pessoa menor de 14 anos (catorze) anos.

Rogério Greco (2013, p.533) de forma bastante didática extrai o significado dos elementos da seguinte forma:

O núcleo ter, previsto pelo mencionado tipo penal, ao contrário do verbo constranger, não exige que a conduta seja cometida mediante violência ou grave ameaça. Basta, portanto, que o agente tenha, efetivamente, conjunção carnal, que poderá até mesmo ser consentida pela vítima, ou que com ela pratique outro ato libidinoso. Na verdade, esses comportamentos previstos pelo tipo penal podem ou não terem sido levados a efeito mediante o emprego de violência ou grave ameaça, característicos do constrangimento ilegal, ou praticados com o consentimento da vítima. Nessa última hipótese, a lei desconsidera o consentimento de alguém menor de 14 (catorze) anos, devendo o agente, que conhece a idade da vítima, responder pelo delito de estupro de vulnerável.[6]

Na verdade, será visto no tópico respectivo que o consentimento em determinados casos, é sim excludente de ilicitude, não podendo de forma alguma considerar que a presunção de vulnerabilidade é absoluta, pois do contrário estaremos diante de um absurdo jurídico. Pois bem, de toda sorte, o novo tipo penal o art. 217-A do Código Penal, inserido pela Lei 12.015/2009 busca a punição com um rigorismo maior ao daquele previsto no art. 213 do referido diploma, o estupro, não exigindo violência nem mesmo grave ameaça a pessoa, e com reprimendas de 08 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão, enquanto o estupro tem sua pena de 6 (seis) a 10 (dez) anos de reclusão.

Ademais, mister se faz destacar que considera-se vulnerável não somente a vítima menor de 14 (catorze) anos, mas também aquela que possui alguma enfermidade ou deficiência mental, não tendo o necessário discernimento para a prática do ato, ou aquela que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Conforme previsto no §1º do art. 217-A do Código Penal. Todavia, como dito anteriormente, o trabalho em tela será feito somente sobre a vulnerabilidade da vítima menor de 14 (catorze) anos, pois é aqui que está o grande problema. Sem maiores delongas, passaremos agora analisar de forma sistêmica esse tipo penal.

3.1.1 Classificação doutrinária

De acordo com Rogério Greco (2013) no que diz respeito ao sujeito ativo, tanto o homem quanto a mulher podem figurar, com ressalva da hipótese for conjunção carnal, a relação deverá, obrigatoriamente deve ser heterossexual, neste caso estaremos diante de um crime de natureza de mão-própria. Nas demais situações, o crime será comum, quando o comportamento for levado à prática de outros atos libidinosos. E será próprio com relação ao sujeito passivo, tendo em vista que a lei exige que seja a vítima menor de 14 (catorze) anos (caput), ou acometida de enfermidade ou deficiência mental, que não tenha o discernimento necessário para a prática do ato, ou que, por outra causa, não possa oferecer resistência (§1º).

Trata-se de crime doloso; comissivo (podendo ser praticado via omissão imprópria, hipótese de o agente gozar do status de garantidor); material, ou seja, exige o resultado; de dano; instantâneo (seus efeitos ocorrem no exato momento da execução); de forma vinculada (quando estivermos diante de um comportamento dirigido a prática de outros atos libidinosos); monossubjetivo; plurissubsistente; não transeunte e transeunte (dependendo da forma como é praticado, o crime poderá deixar vestígios, a exemplo do coito vagínico ou do sexo anal; do contrário, será difícil a sua constatação por meio de perícia, oportunidade em que deverá ser considerado um delito transeunte).

3.1.2 Objeto material e bem juridicamente protegido

Os bens juridicamente protegidos pelo art. 217-A segundo Rogério Greco (2013, p.538) é a liberdade sexual, a dignidade sexual e o desenvolvimento sexual. Veja:

Da mesma forma, como constava originalmente no projeto que, após algumas modificações, se converteu na Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, podemos apontar o desenvolvimento sexual também como bem juridicamente tutelado pelo tipo penal em estudo.

A lei, portanto, tutela o direito de liberdade que qualquer pessoa tem de dispor sobre o próprio corpo no que diz respeito aos atos sexuais. O estupro de vulnerável, atingindo a liberdade sexual, agride, simultaneamente, a dignidade do ser humano, presumivelmente incapaz de consentir para o ato, como também seu desenvolvimento sexual.

[...] O objeto material do delito é a criança, ou seja, aquele que não completou os 12 (doze) anos, nos termos preconizados pelo caput do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº8.069/90) e o adolescente menor de 14 (catorze) anos, bem como a vítima acometida de enfermidade ou deficiência mental, que não tenha o discernimento necessário para a prática do ato, ou que, por outra causa, não pode oferecer resistência.[7]

Por sua vez, Bitencourt (2014, livro digital) em sentindo contrário discorda quanto à liberdade sexual:

O bem jurídico protegido imediato, no crime de estupro de vulnerável, é a dignidade sexual do menor de quatorze anos e do enfermo ou deficiente mental que não tenha capacidade de discernir a prática do ato sexual (art. 217-A, caput e § 1º), a exemplo do que ocorre também com a previsão contida nos arts. 218 e 218-A e B, todos constantes do Capítulo II do Título VI.

Nos crimes constantes dos demais capítulos, do mesmo Título, a dignidade sexual é o bem jurídico mediato, considerando que cada um desses tipos tem seu próprio bem jurídico imediato.

Na realidade, na hipótese de crime sexual contra vulnerável não se pode falar em liberdade sexual como bem jurídico protegido, pois se reconhece que não há a plena disponibilidade do exercício dessa liberdade, que é exatamente o que caracteriza a vulnerabilidade. Na verdade, mais que proteger a liberdade sexual do menor de quatorze anos ou incapaz (que, sabidamente, não existe nessa hipótese), a criminalização da conduta descrita no art. 217-A procura assegurar a evolução e o desenvolvimento normal de sua personalidade, para que, na fase adulta, possa decidir livremente, e sem traumas psicológicos, seu comportamento sexual; para que tenha, em outros termos, serenidade e base psicossocial não desvirtuada por eventual trauma sofrido na adolescência, podendo deliberar livremente sobre sua sexualidade futura, inclusive quanto à sua opção sexual.[8]

Pode-se afirmar que o objeto juridicamente protegido também busca a proteção de uma normal evolução e o desenvolvimento de sua personalidade, para que quando alcançada a fase adulta saiba decidir seu comportamento sexual.

3.1.3 Consumação, tentativa e elemento subjetivo

A consumação ocorre quanto na modalidade constranger à conjunção carnal, desde que haja introdução total ou parcial do órgão genital masculino na vagina, mesmo não havendo rompimento da membrana himenal ou ejaculação. Já na modalidade de praticar ou permitir a prática de outro ato libidinoso — consuma-se o crime com a efetiva realização ou execução de ato libidinoso diverso de conjunção carnal; o momento consumativo dessa modalidade coincide com a prática do ato libidinoso (BITENCOURT, 2014).

Vale frisar, que em qualquer caso, as características da vítima devem adequar-se as do caput, como do § 1º do art. 217-A do Código Penal. Sendo que o entendimento dominante pela doutrina e jurisprudência que o consentimento da vítima para o ato sexual não é considerado, tratando-se na verdade de uma grande falácia, que será tratada a partir do tópico 4.2.

Quanto à tentativa, em se tratando de um crime plurissubsistente é perfeitamente possível e admissível. Bitencourt (2013, livro digital) com precisão adverte:

É admissível, doutrinariamente, a tentativa, a despeito da dificuldade prática de sua constatação. Caracteriza-se a figura tentada do crime de estupro de vulnerável quando o agente, iniciando a execução, é interrompido pela reação eficaz da vítima, ou intervenção de terceiro, mesmo que não tenha chegado a haver contatos íntimos. No estupro, ante sua natureza de crime complexo, a primeira ação (violência ou grave ameaça) constitui início de execução, porque está dentro do próprio tipo, como sua elementar. Assim, para a ocorrência da tentativa basta que o agente tenha empregado violência contra a vítima, com o fim inequívoco de constrangê-la à prática de relação sexual, em qualquer de suas modalidades.[9]

Já o elemento subjetivo é o dolo, que consiste na busca da satisfação da lascívia, não existindo assim o delito na modalidade culposa.

3.1.4 Modalidades comissiva e omissiva

As condutas praticadas pelo sujeito ativo para consumação do delito pode ocorrer tanto com ação ou mesmo da omissão. Rogério Greco (2013, p.540) entende que:

Os núcleos ter e praticar pressupõem um comportamento positivo por parte do agente, tratando-se, pois, como regra, de um crime comisso.

No entanto, o delito poderá ser praticado via omissão imprópria, na hipótese do agente gozar do status de garantidor, nos termos preconizados pelo §2º do art. 13 do Código Penal.

Infelizmente, tem sido notícia comum nos meios de comunicação o fato de mães aceitarem que seus maridos ou companheiros tenham relações sexuais com seus filhos menores, nada fazendo, para impedir o estupro. Nesse caso, a sua omissão deverá ser punida com as mesmas penas constantes no preceito secundário do art. 217-A do Código Penal.[10]

3.1.5 Modalidades qualificadas

O art. 217-A do Código Penal prevê duas qualificadoras, verbis:

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Sobre as qualificadoras Rogério Greco (2013, p.541) diz que:

Por lesão corporal de natureza grave devemos entender aquelas previstas nos § § 1º e 2º do art. 129 do Código Penal.

A Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, diz, claramente, que a lesão corporal de natureza grave, ou mesmo a morte da vítima, devem ter sido produzidas em consequência da conduta do agente, vale dizer, do comportamento que era dirigido finalisticamente no sentido de pratica o estupro.

No entanto, deve ser frisado que esses resultados que qualificam a infração penal somente podem ser imputados ao agente a título de culpa, cuidando-se, outrossim, de crimes eminentemente preterdolosos.

Dessa forma, o agente dever ter dirigido sua conduta no sentido de estuprar a vítima, vindo, culposamente, a causar-lhe lesões graves ou mesmo a morte.[11]

3.1.6 Causas de aumento de pena

O art. 226 do Código Penal, com redação que lhe foi conferida pela Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, determina que:

Art. 226. A pena é aumentada:

I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;

II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.

O art. 234-A também do Código Penal, traz outras causas de aumento:

Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:

I – (VETADO);

II – (VETADO);

III - de metade, se do crime resultar gravidez;

IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

Lamentavelmente, é de grande constância que as vítimas menores engravidem após terem sido estupradas, não somente por estranhos, mas também de pessoas ao seu redor, inclusive parentes. A violência no seio familiar sem dúvidas tem contribuído imensamente para essa triste realidade. Com isso, faz necessário um juízo maior de reprovação, aplicando-se majorante, punindo com mais severidade a ação desses pedófilos.

Outrossim, merece também uma pena mais severa aquele que, sabendo (dolo direto) ou devendo saber (dolo eventual) ser portador de doença sexualmente transmissível, a transmite para vítima em situação de vulnerabilidade (GRECO, 2013).

3.1.7 Pena, ação penal e segredo de justiça:

A pena prevista no art. 217-A do Código Penal é de reclusão , de 08 (oito) a 15 (quinze) anos.

Caso a conduta praticada resultar lesão corporal de natureza grave, a pena é de reclusão, de 10 (dez) a (20) vinte anos; se da conduta resultar morte, a pena é de reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

A ação penal, nos termos do art. 225 do Código Penal, será de iniciativa pública incondicionada, tendo em vista a vulnerabilidade da vítima.

O art. 234-B do Código Penal, diz que todos os crimes previstos dentro do Título VI, os crimes contra a dignidade sexual, correrão em segredo de justiça.

3.2 Hermenêutica Jurídica: Extraindo a Verdadeira Significativa

Há no mundo jurídico aqueles que querem fazer do Direito uma ciência exata ou da natureza, em que as respostas são dadas conforme uma equação matemática, utilizando-se somente dados objetivos sem analisar o caso concreto ou ainda que o Direito está submisso à Moral. Diante disso, faz-se necessário falar um pouco sobre jusnaturalismo e positivismo jurídico, para que se possa ter uma melhor compreensão do tema. Lembrando que a análise será feita de forma superficial. De forma alguma serão esgotadas essas teorias, pois não é objeto do artigo.

O professor Hudson Couto Ferreira de Freitas (2013, p.75), explica que:

a) O jusnaturalismo aposta na existência de uma ordem moral absoluta, eterna, imutável e superior ao Direito Positivo, isto é, na existência de uma moral objetiva. Assim, a moral superior que condiciona o Direito Positivo possui uma essência substantiva. Além disso, esta ordem moral superior, na verdade, consubstanciaria uma ordem jurídica superior, qual seja a do Direito Natural. Isso uma vez que na vertente jusnaturalista não haveria exatamente uma separação entre Direito e Moral, mas uma superposição hierárquica de duas ordens jurídicas: o Direito Natural, ordem superior, composto pelos valores morais absolutos e eternos; e o Direito Positivo, ordem inferior, compreendida pelas normas jurídicas positivas, criadas pelo Estado, e cuja validade depende de sua conformação com o Direito Natural.

b) O positivismo jurídico, por sua vez, assume a separação entre Direito e Moral e, assim, nega que o Direito Positivo seja subordinado a uma moral objetiva. E o faz ou negando a existência de tal moral objetiva ao asseverar que os valores morais são subjetivos e, portanto, relativos (ceticismo ético); ou, mesmo que não se negue a existência de uma ordem moral objetiva, esta é mantida separada do Direito que será constituído exclusivamente por regras jurídicas determinadas e delimitadas segundo uma regra de reconhecimento (positivismo conceitual). Isso porque a Moral seria relativa, ou seja, subjetiva e contingente e não consistiria em uma ordem hierarquicamente superior ao Direito.[12]

Lenio Streck (2013, livro digital) também assevera:

Ademais, por ter sofrido mutações, tem-se uma dificuldade de caracterização por albergar concepções de mundo, até mesmo, diametralmente opostas. Por isso, em muitos espaços o debate ainda continua centrado no dualismo juspostivismo/jusnaturalismo. Não obstante, é possível observar que o Juspostivismo (em suas mais variadas faces) se fundou na relação moderna sujeito-objeto, alternando entre objetivismo e subjetivismo, razão teórica e razão prática, e em cosmovisões filosóficas anacrônicas que mantém a discricionariedade, tornando este paradigma inadequado para esta quadra da história, sobretudo diante das exigências da democracia.

A grande questão, porém, é que muitos teóricos ao discorrer sobre o tema passam ao largo da questão da interpretação. Ficam aquém do hermeneutic turn. No positivismo jurídico clássico, exegético ou legalista, acredita(va-se) que o mundo podia (pode) ser abarcado pela linguagem e que a regra – no plano do direito – abarca(va) essa “suficiência do mundo”, isto é, a parte do mundo que deposita(va) na regra as universalidades conceituais que pretendem esgotar a descrição da realidade.

Assim, é positivista quem ainda defende que a norma e texto coincidem, ou que são a mesma coisa; que o sentido está nas coisas (realismo filosófico), o mito do dado; que a lei teria um sentido em si. Desta forma, a norma já estaria pronta para o uso por intermédio da subsunção e dos raciocínios silogísticos no predomínio de uma razão teórica asfixiante. A enunciação da lei é descolada da faticidade, tornando uma razão autônoma atemporal (por isso digo que positivismo é cronofóbico e factumfóbico). Neste contexto, estamos diante de uma discricionariedade legislativa, o direito já possui as respostas antes do surgimento das perguntas, assim, a jurisdição seria a emanação de uma vontade (mens legis ou mens legislatoris) que se impõe independentemente de uma inserção em um contexto compartilhado de significâncias.[13]

Dessa forma, o jusnaturalismo e o positivismo jurídico utilizam-se dados objetivos, incorrendo no mesmo erro, qual seja, invocarem para si status de objetividade. Sendo que o jusnaturalismo prescreve uma relação de precedência do Direito Natural e de subordinação do Direito Positivo aos seus princípios universais e absolutos. (FREITAS, 2013).

Com isso, pode afirmar que as teses jusnaturalistas possuem modelos com suas peculiaridades, ou seja, concorda em que há uma subordinação do Direito Positivo ao Direito Natural, uma relação de subordinação do Direito (positivo) à Moral (os valores universais, eternos e imutáveis, dos quais se deduzem os princípios do Direito Natural). (FREITAS, 2013).

Por vez, o positivismo jurídico utiliza-se como métodos de interpretação desenvolvidos e absorvidos pela dogmática jurídica positivista, tais como uma busca pela vontade do legislador, ou pela vontade da lei, ou as técnicas de interpretação gramatical, histórica, teleológica e sistemática (FREITAS, 2013). Ou seja, ora será utilizada a interpretação gramatical, ora histórica e por aí vai. O problema é saber quando utilizar esses métodos interpretativo, e saber qual o momento adequado para cada uma. Isso na verdade dar ao interprete/julgador um subjetivismo/discricionariedade muito grande, causando uma segurança jurídica tremenda.

Desse modo, o professor Freitas, aduz:

Sendo assim, as teorias jusnaturalistas e positivistas, por mais diversificadas que sejam suas variadas teses e enfoques, compartilham, na base, da noção de que há coisas, objetos, no mundo que contém um significado próprio, único, uma essência: o ser em si. E, assim, a linguagem será um instrumento, um veículo usado para se referir às coisas no mundo e, por fim, ao próprio mundo. (FREITAS, 2013, p.116)[14]

Nesse norte, continua dizendo (FREITAS, 2013, p.113):

A título de exemplo, a doutrina costuma esquematizar a lógica kelseniana (KELSEN, 1995 apud FREITAS, 2013, p. 113)[15] de que ao Direito aplica-se o princípio da indução e, não, o da causalidade, para exprimir a aplicação da norma jurídica por meio da subsunção pela seguinte fórmula: se A é, deve ser B, ou seja, A →B (CHAMON JUNIOR, 2005, apud FREITAS, 2013 p.113).[16]

Destarte, para que a subsunção pudesse ser um método exitoso de se aplicar o Direito, mantendo-se sua coerência e higidez (código binário), deve-se forçosamente pressupor um ethos compartilhado, uma sociedade que rigorosamente compartilhasse um mesmo pano de fundo histórico, uma mesma língua, os mesmos valores, a mesma ética, moral, religião, ideologia política, ou seja, como já dito, um mesmo ethos.[17]

É bastante comum ler ou mesmo ouvir de Operadores do Direito a seguinte frase: “Essa era a vontade do legislador. Essa não era a vontade do legislador”. Pergunto: Como sabem disso? Será que entrou em contato para quem propôs o projeto de lei e perguntou: “Aqui, qual era sua vontade quando propôs o projeto de lei x?” É preciso de uma vez por todas parar com isso. Vamos levar o Direito a sério! Não há que se falar vontade do legislador, vontade da lei, pois a partir do momento que o texto legal é publicado o mesmo ganha autonomia. E nem mesmo em interpretação gramatical, histórica e teleológica, deve ser interpretado sistemicamente, utilizando sempre os princípios como pilares, os métodos interpretativo da proporcionalidade e razoabilidade, e claro a Filosofia e Sociologia, pois a sociedade está em constante evolução e mutação, para que assim possa fazer uma análise moral/política e cultural do caso concreto.

Com isso, Dworkin (2003, apud FREITAS, 2013, p.135) um dos grandes filósofos e considerado como um dos principais críticos do positivismo jurídico, surge com a tese pós-positivista, a partir de sua teoria do Direito como Integridade, que tem como finalidade garantir uma coerência de princípio, ou seja, identificar quais são os princípios que justificam as leis e os precedentes do passado, transformando essa coerência de princípios em fonte de direitos.

Nesse sentido, Freitas (2013, p.130) explica:

Dessa forma, sempre que o intérprete se depara com um caso a se resolver, deve lançar um olhar amplo a todo o conjunto jurídico que se lhe apresente e se manter aberto e ciente de que o Direito não pode ser compreendido de forma compartimentada.

Não há como se dividir o fenômeno do Direito, como se houvesse um Direito Civil, um Direito Penal, um Direito Constitucional, etc. Como se cada parte do Direito fosse um ser autônomo, desconectado dos demais, com uma essência própria.

[..]Ao contrário, uma visão holística do Direito exige uma interpretação sistêmica, nos termos em que Dworkin (2003) apresenta em sua tese do Direito como integridade. Desta feita, deve-se compreender que o Direito não é um ser dotado de existência ou essência objetiva e apartada da história, da cultura, do mundo da vida, da linguagem e, assim, da própria subjetividade do intérprete.

O holismo se impõe, inclusive, porque o Direito é um empreendimento linguístico e, portanto, público, coletivo, não podendo ser particularizado ou privatizado pelo subjetivismo egológico do intérprete.

O viés holístico do Direito também revela a importância de se compreender que também as normas jurídicas não são seres dotados de essências próprias, ou, em outros termos, os textos normativos não se encerram em seu nível semântico e não possuem conceitos/significados determinados, unívocos.[18]

[..]Com estas bases, Dworkin (2003) elabora que a interpretação/aplicação do Direito será sempre marcada por uma leitura moral/política e que, assim, a interpretação correta do Direito deverá ser aquela em que o intérprete busque jogar a melhor luz, ou seja, busque reconstruir a melhor interpretação moral possível das práticas sociais assentes em uma dada comunidade. (DWORKIN, 2003 apud FREITAS 2013, p.221).[19]

Importante destacar que não se trata de um retrocesso ao jusnaturalismo, que tenha subordinado o Direito à Moral. Não é isso! A leitura moral que Dworkin (2003) faz do Direito é no sentido de políticas públicas, como diz Freitas (2013), ou seja, que integram o mundo da vida, a cultura e os valores que permeiam uma dada comunidade, pois o Direito é uma ciência social e deve ser interpretado utilizando a Filosofia e a Sociologia para complementá-lo.

Freitas, citando Dworkin afirma:

Nada obstante, a leitura moral que Dworkin (2003) propõe, como já assinalado, não se confunde com a possibilidade de o juiz decidir de forma arbitrária e discricionária, dando ao Direito uma interpretação solipsista baseada nas suas crenças e valores particulares. Isso certamente desnaturaria o Direito e o transformaria em uma moral pessoal do juiz.

Para nosso autor, a aplicação do Direito deve ser feita exclusivamente por meio de argumentos deontológicos, sendo que a sua proposta de uma leitura moral é no sentido de exatamente de se evitar uma aplicação subjetivista por parte do juiz que se verá compelido a buscar uma interpretação coerente com a integridade do sistema jurídico formado pelos precedentes judiciais, pelas regras/leis produzidas pelos legisladores, pelas teorias e conceitos firmados pela doutrina e que fazem parte da história e da cultura jurídicas da comunidade em que inseridos.

Além disso, sua proposta é por uma construção/aplicação argumentativa das normas jurídicas (especialmente os princípios) que, como já dito, apresentam-se como padrões argumentativos cuja aplicação deverá ser fundamentada a partir e no âmbito das circunstâncias de um caso concreto específico.[20]

[...]Nestes termos, para Dworkin (2002), as regras serão comandos definitivos cuja forma de aplicação será no tudo ou nada (all or nothing). Sendo assim, diante do caso concreto, ou a regra é integralmente aplicada, ou não será aplicada de forma alguma.

Já os princípios serão normas prima facie cuja aplicação ao caso concreto se dará na dimensão do peso que o princípio exercerá sobre o caso. Ou seja, será aplicado aquele princípio que demonstre ter maior peso, ou seja, que se revele como o mais correto ou o mais apto a resolver de forma adequada e coerente o caso concreto.

Dessa forma, as regras não disputariam por aplicação diante de um caso concreto, não entrariam em colisão, uma vez que somente uma regra será adequada e aplicável a determinado caso, por se tratar de um comando definitivo. Já os princípios, como normas prima facie, serão aplicáveis, em princípio (abstratamente) a qualquer caso ou, pelo menos, a um grande número de casos.

Portanto, os princípios podem entrar em colisão diante de um mesmo caso concreto, disputando pela sua aplicação, de modo a exigir do intérprete/aplicador, que faça uma reconstrução do caso por meio dos argumentos trazidos pelas partes e adote a postura indicada pelas metáforas do romance em cadeia e do Juiz Hércules.

Desse modo, o intérprete/aplicador deverá realizar uma leitura moral do Direito, para que sua interpretação seja coerente e mantenha a integridade do Direito como um todo. Para tanto, deverá aplicar ao caso aquele princípio que demonstrar possuir maior peso, ou seja, que puder oferecer a melhor resposta possível para o caso concreto, mantendo-se a coerência e a integridade do Direito. (DWORKIN, 2002 apud FREITAS, 2013, p.237/240)[21]

Diante de todo o exposto sobre intepretação, falando um pouco sobre a hermenêutica, utilizando-se grandes nomes como Streck, Hudson e claro Dworkin, vimos que o Direito de ciência exata não tem nada, como querem fazer talvez a grande maioria, mas felizmente isso está mudando. O Direito é uma ciência social que não pode ser divorciada da Filosofia e a Sociologia, pois como disse, a sociedade está em constante evolução e mutação.

Dessa forma, agora sim, é possível analisar de forma técnica a consumação do estupro de vulnerável da vítima menor de 14 (catorze) anos.

3.2.1 Presunção Absoluta ou Relativa?

O legislador por meio da Lei 12.015/2009, de forma dissimulada e arbitrária, usou as mesmas circunstâncias que foram utilizadas pelo legislador de 1940 para presumir a violência sexual, para assim sufocar a discussão acerca dos parâmetros etários fixados para tipificar a configuração do estupro com violência presumida. Importante lembrar que o Código Penal previa em seu art. 224, “a”, que a violência deveria ser presumida nos casos de conjunção carnal ou outros atos libidinosos praticados com vítimas menores de 14 (catorze) anos, o que levaria à configuração, conforme o contato sexual averiguado, em relação aos crimes de estupro ou de atentado violento ao pudor (ou até de ambos). (JORIO, Israel Domingos, 2012).[22]

O motivo pelo qual dessa presunção de violência, acredita-se de que pessoas menores de 14 (catorze) anos, por imaturidade, por inexperiência sexual ou bem como por insuficiente desenvolvimento físico e mental, não poderiam consentir para a prática dos atos sexuais. Para eles, seu consentimento, ainda que de forma expressa não teria relevância, independentemente das condições pessoais da vítima e das particularidades do caso concreto.

Nucci também explica esse giro histórico:

Por isso, sob a ótica da lei anterior, criou-se a fórmula da presunção de violência, destacada no antigo art. 224, envolvendo os menores de 14 anos, os alienados ou débeis mentais e aqueles que, por outra causa, não pudessem oferecer resistência. A tipificação do crime de estupro ou atentado violento ao pudor era feita por extensão: art. 213 combinado com o art. 224 ou art. 214 combinado com o art. 224. Com isso, considerava-se violenta a relação sexual do agente com pessoa menor de 14 anos ou contando com outra espécie de deficiência de consentimento.

Certamente, a discussão acerca da qualidade da presunção de violência surgiu: se absoluta (não comportando prova em contrário) ou relativa (possibilitando a prova em contrário). Tal debate se dava, em particular, no contexto da idade, pois, quanto aos alienados em geral e pessoas com capacidade diminuída dependia-se, na maioria das vezes, de prova pericial. Mas, apurada a enfermidade ou incapacidade, considerava-se absoluta a presunção. Em suma, a pessoa menor de 14 anos (com 12 ou 13 anos, por exemplo), mantendo relação sexual com maior de 18, teria sido vítima de estupro necessariamente? Fosse a presunção absoluta, a resposta seria positiva. Fosse relativa, dependeria de prova.

Buscando sanar esse problema, constrói-se o tipo penal autônomo do art. 217-A, intitulando-o estupro de vulnerável. Observa-se, portanto, que o incapaz de consentir validamente para o ato sexual obteve uma denominação própria: vulnerável (passível de lesão, despido de proteção).

Assim fazendo, o que se pretende é inserir, tacitamente, sem mais falar em presunção – um termo que sempre gerou polêmica em direito penal, pois atuava contra os interesses do réu –, a coação psicológica no tipo idealizado. Proíbe-se o relacionamento sexual do vulnerável, considerado o menor de 14 anos, o enfermo ou deficiente mental, sem discernimento para a prática do ato, bem como aquele que, por qualquer outra causa, não puder oferecer resistência. Em outros termos, reproduz-se o disposto no art. 224 no novo tipo penal do art. 217-A, sem mencionar a expressão violência presumida.

Uniu-se no art. 217-A o contexto dos atos sexuais, abrangendo tanto a conjunção carnal (cópula pênis-vagina) quanto os outros atos libidinosos, nos mesmos moldes já realizados com o estupro (art. 213). Elevou-se a pena para reclusão, de oito a quinze anos. Nesse caso, resolveu-se mais um problema, consistente na incidência do aumento determinado pelo art. 9.º da Lei dos Crimes Hediondos, quando fosse aplicável o art. 224 do Código Penal. A antiga discussão sobre o pretenso bis in idem está superada. O estupro de vulnerável recebe pena autônoma e superior ao estupro comum. (NUCCI, 2016, livro digital)[23]

Bitencourt com bastante precisão que dele é peculiar, esclarece que existe diferença entre presunção relativa/presunção absoluta com vulnerabilidade relativa/vulnerabilidade absoluta:

Deve-se atentar para o seguinte: afastada a vulnerabilidade absoluta, pode restar, ainda, a vulnerabilidade relativa, que não se confunde com presunção relativa de vulnerabilidade, e que, nem por isso, pode ser desprezada. Ou seja, são dois aspectos absolutamente distintos: uma coisa é presunção absoluta e presunção relativa de vulnerabilidade; outra coisa, completamente diferente, é vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa, que resultam de dois juízos valorativos distintos. Vejamos cada uma delas:

1) Presunção absoluta e presunção relativa de vulnerabilidade

Questiona-se aqui tão somente a natureza da presunção legal (expressa ou implícita, não importa), ou seja, se é caso de presunção absoluta ou de presunção relativa, independentemente da gravidade ou natureza da própria vulnerabilidade, que, claramente, não é objeto de exame nesse primeiro juízo valorativo.

(a) presunção absoluta de vulnerabilidade — pela presunção absoluta admite-se que a vítima é, indiscutivelmente, vulnerável e ponto final; não se questiona esse aspecto, ele é incontestável, trata-se de presunção juris et jure, que não admite prova em sentido contrário;

(b) presunção relativa de vulnerabilidade — a vítima pode ser vulnerável, ou pode não ser, devendo-se examinar casuisticamente a situação para constatar se tal circunstância pessoal se faz presente ou não.

Em outros termos, a vulnerabilidade deve ser comprovada, sob pena de ser desconsiderada, admitindo, por conseguinte, prova em sentido contrário, tratando-se, portanto, de presunção juris tantum.

Observe-se que, nessas duas hipóteses, não se questiona, repetindo, não se discute o grau ou intensidade da vulnerabilidade, mas tão somente se a presunção é absoluta ou relativa, ou seja, se a presunção admite prova em sentido contrário ou não.

2) Vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa

Aqui o questionamento é outro, isto é, não se discute se se trata de presunção absoluta ou de presunção relativa de vulnerabilidade, como na hipótese anterior, pois essa avaliação já ficou para trás, está superada; parte-se, portanto, do pressuposto de que a vulnerabilidade existe, mas não se sabe o seu grau, intensidade ou extensão. Diríamos que se trata agora de um segundo juízo de cognição: no primeiro, avalia-se a natureza da presunção, se relativa ou absoluta; neste segundo juízo, valora-se o quantum de vulnerabilidade que a vítima apresenta. E, seguindo-se a linha do legislador que a previu para faixas etárias distintas — menor de quatorze anos e menor de dezoito — elas apresentam, inegavelmente, gravidades e consequências distintas. Mas, mais que isso, podem apresentar-se em graus distintos em uma mesma faixa etária, e, também por isso, precisam ser valoradas casuisticamente.

Em outros termos, pode ocorrer, por exemplo, que se trate de presunção absoluta de vulnerabilidade, mas que o exame in concreto das circunstâncias demonstre que, a despeito de não se poder discutir a presunção (ou já superada esta), a vulnerabilidade que o caso apresenta é de relativa intensidade; por outro lado, na hipótese do art. 218-B, por exemplo, se reconhece que estamos diante de uma presunção relativa, mas o exame concreto demonstra que a vulnerabilidade constatada é absoluta, isto é, completa, apresenta-se em seu grau máximo! Com efeito, embora pareça, à primeira vista, um simples jogo de palavras, procuramos demonstrar que são realidades absolutamente distintas e, mais que isso: podem coincidir presunção absoluta com vulnerabilidade relativa e presunção relativa com vulnerabilidade absoluta, sem que isso represente nenhum paradoxo. Dito de outra forma, uma coisa não implica outra, ou seja, cada situação casuística exige a realização de duplo juízo valorativo, um sobre a natureza da presunção e outro sobre o grau ou intensidade da própria vulnerabilidade. (BITENCOURT, 2014, livro digital)[1]

Diante disso, pergunto: É razoável punir uma pessoa de 18 (dezoito) anos que manteve relações sexuais consentida com uma ou um adolescente de 13 (treze) anos de idade? A resposta que parece mais acertada é, depende! O caso terá que ser analisado detalhadamente. Por isso, que devemos considerar que a presunção é relativa, e jamais absoluta. A lei não pode, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do Princípio da Intervenção Mínima e o Princípio da Ofensividade.

Muito embora, há uma enorme discussão a esse respeito, tanto a doutrina quanto a jurisprudência ficam nesse empasse. Todavia, infelizmente, tem prevalecido o entendimento nos tribunais superiores, que a presunção de vulnerabilidade é absoluta.

STF: “1. A jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal reafirmou o caráter absoluto da presunção de violência no crime de estupro contra vítima menor de catorze anos (art. 213 c/c art. 224, ‘a’, do CP, com a redação anterior à Lei 12.015/2009), sendo irrelevantes, para tipificação do delito, o consentimento ou a compleição física da vítima. Precedentes” (RHC 97664 AgR/DF, 2.ª T., rel. Teori Zavascki, DJ 08.10.2013, v.u.).

STF: “O entendimento desta Corte pacificou-se quanto a ser absoluta a presunção de violência nos casos de estupro contra menor de catorze anos nos crimes cometidos antes da vigência da Lei 12.015/2009, a obstar a pretensa relativização da violência presumida. (...) 3. Não é possível qualificar a manutenção de relação sexual com criança de dez anos de idade como algo diferente de estupro ou entender que não seria inerente a ato da espécie a violência ou a ameaça por parte do algoz” (HC 105558/PR, 1.ª T., rel. Rosa Weber, 22.05.2012, v.u.).

STF: “O bem jurídico tutelado no crime de estupro contra menor de 14 (quatorze) anos é imaturidade psicológica, por isso que sendo a presunção de violência absoluta não pode ser elidida pela compleição física da vítima nem por sua anterior experiência em sexo. Precedentes: HC 93.263, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª T., DJe 14.04.2008, RHC 79.788, rel. Min. Nelson Jobim, 2.ª T., DJ 17.08.2001 e HC 101.456, rel. Min. Eros Grau, DJe 30.04.2010)” (HC 109206/RS, 1.ª T., rel. Luiz Fux, 18.10.2011, m.v.).

STF: “Para a configuração do estupro ou do atentado violento ao pudor com violência presumida (previstos, respectivamente, nos arts. 213 e 214, c/c o art. 224, a, do Código Penal, na redação anterior à Lei 12.015/2009), é irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos ou, mesmo, a sua eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se refere a redação anterior da alínea a do art. 224 do Código Penal é de caráter absoluto. Precedentes (HC 94.818, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 15.08.2008)” (HC 97052/PR, 1.ª T., rel. Dias Toffoli, 16.08.2011, m.v.).

Cabe aqui fazer uma citação de eminente Juarez Tavares, um dos maiores criminalista desse país, senão o maior:

Um absurdo. Ainda vou escrever sobre isso. Os juízes brasileiros, de maneira geral, incluindo ministros, com algumas exceções, eu já disse isso publicamente na presença deles mesmos, precisam estudar direito penal. Um dos problemas graves da doutrina brasileira está sendo a repetição dessas decisões como se fossem a expressão mais refinada da elaboração jurídica, quando na verdade implicam odioso retrocesso à escola da exegese. (TAVARES, 2015)[2]

Grandes escritores também, como Rogério Greco, do qual tenho tanta admiração, comunga com esse terrível entendimento dizendo:

Sempre defendemos a posição de que tal presunção era de natureza absoluta, pois, para nós, não existe dado mais objetivo do que a idade.

Assim, não se justificam as decisões dos Tribunais que queriam destruir a natureza desse dado objetivo, a fim de criar outro, subjetivo. Infelizmente, deixavam de lado a política criminal adotada pela legislação penal, e criavam suas próprias políticas. Não conseguiam entender, permissa vênia, que a lei penal havia determinado, de forma objetiva e absoluta, que uma criança ou mesmo um adolescente menor de 14 (quatorze) anos, por mais que tivesse uma vida desregrada sexualmente, não era suficientemente desenvolvido para decidir sobre seus atos sexuais.

[...] a determinação da idade foi uma eleição de político-criminal feita pelo legislador. O tipo não está presumindo nada, ou seja, estão tão somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 anos... (GRECO, 2013, p.532/533).[1]

Outrossim, a perigosa redação do art. 217-A do CP faz com que os analfabetos funcionais[2] cometam injustiças. V.g; pois há adolescentes de 12 e 13 anos que namoram e que mantêm uma vida sexual ativa. Há ainda, o adulto maior de 18 anos que namora e mantém relações sexuais com uma adolescente de 13 anos, onde toda sua família consente com o namoro.

Caso entender que a presunção é absoluta, essas pessoas de bem estariam sendo processadas, por um crime cuja pena máxima é de 15 anos e, considerado como hediondo.

E o que dizer do casal de namorados ambos com 13 anos de idade, em que pese, praticam relações sexuais? Serão penalizados por ato análogo ao Estupro de Vulnerável? Porque não é somente a mulher que pode ser vítima nos crimes contra a dignidade sexual, o homem também pode figurar como sujeito passivo, e considerar que a presunção é absoluta, ambos foram estuprados. E aí, como fica?

Nessas condições, faz-se mister citar o antológico acórdão do Ministro Marco Aurélio:

A presunção não é absoluta, cedendo às peculiaridades do caso como são as já apontadas, ou seja, o fato de a vítima aparentar mais idade, levar vida dissoluta, saindo altas horas da noite e mantendo relações sexuais com outros rapazes, como reconhecido no seu depoimento e era de conhecimento público.

Nos nossos dias não há crianças, mas moças com doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que não possuam escala de valores definidos a ponto de vislumbrarem toda a sorte de consequências que lhes podem advir.

A presunção de violência prevista no art. 224 do Código Penal cede à realidade. Até porque não há como deixar de reconhecer a modificação de costumes havida, de maneira assustadoramente virtiginosa, nas últimas décadas, mormente na atual quadra. Os meios de comunicação de um modo geral e, particularmente, a televisão são responsáveis pela divulgação maciça de informações, não as selecionando sequer de acordo com medianos e saudáveis critérios que pudessem atender às menores exigências de uma sociedade marcada pela dessemelhança” HC, STF 73.662/MG, 2ª T., rel. Min. Marco Aurélio de Mello, j. em 21-5-2005

O que se pode dizer dessas pessoas que defendem esse posicionamento de que a presunção é absoluta, só tem duas explicações. Não sabem nada de Direito Penal ou fazem parte dos grupos de resistência. O primeiro grupo são os que recusam reconhecer a enorme diferença entre os adolescentes da década de 1940 com os atuais. Sob uma visão paternalista, onde todos são vistos como “crianças” inocentes e inconsequentes. E quando se enxerga essa diferença, os argumentos são estritamente religiosos e morais (jusnaturalistas). Já o segundo grupo são aqueles que simplesmente afirmam que essa é a vontade da lei, ou a vontade do legislador (positivistas) e assim deve ser entendido.

Todavia, não se pode pensar Direito Penal nesse prisma. O Direito deve ser exercido para que se busque e alcance à Justiça. É preciso deixar de lado esse [pré] conceito.

Renato de Melo Jorge Silveira com bastante precisão, resumindo tudo o que foi dito no trabalho assevera:

[...] a ponderação sobre a vertente da presunção absoluta tem como raízes, de um lado, o positivismo jurídico e, de outro, o arraigado moralismo reinante na esfera penal sexual. A simples menção da presunção criou uma ideia de que aquele postulado deve ser necessariamente seguido sem maiores considerações. Nenhuma consideração deve ser tida em algo místico e sagrado, como se mostram sexo e sexualidade, ainda mais quando menores de idade. Aqui, cabem duas críticas. Primeiramente, a escolha aleatória de uma idade como marco fronteiriço entre a possibilidade de consenso e a presunção de violência é algo por demais arbitrário, nunca podendo ser tido de forma absoluta. (SILVEIRA, 2008 p. 219-220)[3]

Se houve o consentimento e ele é válido, não há que se falar em crime, pois passa a tratar de uma conduta formalmente típica (prevista no art. 217-A do Código Penal), entretanto, é materialmente atípica, ou seja, não traduz ofensa real ao Direito Penal. Se não há lesão efetiva a um bem jurídico, o uso do ius poenale não é mais que violência gratuita (JORIO, 2012, p.9).

Dessa forma, cabe ao o intérprete/aplicador do Direito examinar caso a caso, para se constatar, in concreto, as condições pessoais da vítima, bem como seu grau de conhecimento e discernimento para a prática dos atos sexuais, ante a extraordinária evolução comportamental da moral sexual contemporânea. Pois considerar que a presunção de vulnerabilidade no crime de estupro de vulnerável ser absoluta, é simplesmente fechar os olhos para realidade e destruir o Direito como Ciência Social.

4 CONCLUSÃO

Foram vistos alguns princípios e dentre eles destacam-se: o Princípio da Intervenção Mínima e o Princípio da Adequação Social que estão profundamente ligados ao trabalho. O primeiro conhecido também como a ultima ratio, orienta e limita o poder de punir do Estado, sendo que a tipificação de uma conduta em crime, somente pode ocorrer se caso outras formas de proteção e sanção ou outros meios de controle social mostrarem-se insuficientes para a tutela do bem jurídico estritamente importante.

Por sua vez, o Princípio da Adequação Social, pressupõe que apensar de uma conduta se incluir ao modelo legal, não se tornará uma conduta típica caso for socialmente (Sociologia) adequada ou reconhecida, ou seja, se estiver em conformidade com a ordem social.

Diante disso, mostrou-se que existem dois grandes grupos de resistência que defendem ser a presunção absoluta: o primeiro grupo, são os que recusam reconhecer a enorme diferença entre os adolescentes da década de 1940 com os atuais, sob uma visão paternalista, onde todos são vistos como “crianças” inocentes e inconsequentes. E quando se enxerga essa diferença, os argumentos são estritamente religiosos e morais, ou seja, os seguidores do jusnaturalismo que querem fazer do Direito uma ciência da natureza, vinculando toda sua validade na submissão à ordem moral eterna e imutável. O segundo grupo, os adeptos do positivismo jurídico, conhecido também como analfabetos funcionais (ROSA, 2016), pois sabem ler, escrever, mas não sabem fazer uma interpretação compreensiva do texto legal, querem fazer do Direito uma ciência exata, em que as respostas são dadas conforme uma equação matemática, utilizando-se somente dados objetivos sem analisar, in concreto, cada caso específico. Surgindo assim, os argumentos como: “Essa era a vontade do legislador. Essa era a vontade da lei”. Acontece que, a partir do momento que o texto legal é publicado o mesmo ganha autonomia e, deve ser interpretado sistemicamente, entendendo-se o Direito como um Sistema Social com estrutura e funcionamento interno próprio, ou seja, coerência interna (DWORKIN, 2003), utilizando sempre os princípios como pilares, os métodos interpretativo da proporcionalidade e razoabilidade, e claro, a Filosofia e Sociologia, pois a sociedade está em constante evolução e mutação, para que assim possa fazer uma análise moral/política e cultural do caso concreto.

Assim, pode-se concluir que a presunção é relativa, recomendando-se a análise, in concreto, de cada caso específico, cabendo ao intérprete/aplicador do Direito examinar caso a caso, para se constatar, as condições pessoais da vítima, bem como seu grau de conhecimento e discernimento para a prática dos atos sexuais, ante a extraordinária evolução comportamental da moral sexual contemporânea. Outrossim, considerar ser absoluta a presunção de vulnerabilidade no crime de estupro de vulnerável, é simplesmente fechar os olhos para realidade e destruir o Direito como Ciência Social.

BIBLIOGRAFIA

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial, vol. IV. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, livro digital.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, vol. I. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, livro digital.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 73662 MG. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO DE MELLO. Julgamento: 21/5/2005. Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação: DJ 20-09-1996 PP-34535 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-01842-02 PP-00310 RTJ VOL-00163-03 PP-01028. Parte(s): Marcio Luiz de Carvalho, Paulo Adhemar Prince Xavier e outro, Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. JusBrasil.

Disponível em: < http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/744007/habeas-corpus-hc-73662-mg>. Acesso em: 10 jul. 2016.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp: 637361 SC. Relator: Min. OG FERNANDES. Julgamento: 01/06/2010. Órgão Julgador: T6 - Sexta Turma. Publicação: DJ 28-06-2010. JusBrasil.